Racinalismo dogmátio de Hans Kelsen

RACIONALISMO DOGMÁTICO OU NORMATIVISMO JURÍDICO DE HANS KELSEN

                        O racionalismo dogmático, ou melhor, a teoria kelseniana, expressão máxima do estrito positivismo jurídico, é uma repercussão ideológica de sua época, é uma consequência de decadência do mundo capitalista-liberal, marcada pela Primeira Guerra Mundial. Para a ciência jurídica, segundo essa doutrina, não importa o conteúdo do direito. Isto porque, como nos ensinam Machado Neto e Lagaz Lacambra, essa teoria, fruto da época denominada “racionalização do poder”, devia reconhecer a existência de ordens jurídicas de conteúdo político, diverso do conteúdo liberal ou social-democrático que exibia nos povos europeus ocidentais. Deveria constituir-se numa teoria do direito que tivesse condições conceituais para admitir a existência, ao lado do direito democrático-liberal, de um direito soviético, fascista, nazista. Daí sua vocação adiáfora da mais absoluta neutralidade em face do conteúdo político, ético, religioso, das normas jurídicas. A teoria pura nasce, portanto, como uma crítica das concepções dominantes na época sobre os problemas do direito público e da teoria do Estado.

            Kelsen, com sua doutrina, reagiu à anarquia conceitual a que a “má consciência científica do jurista tinha reduzido a meditação científica do direito”, ao identificá-la à ciência natural. A teoria pura do direito, como observa Machado Neto, é a mais autêntica tentativa de fundamentação autônoma da ciência jurídica, pois, antes dela, tal ciência estava reduzida a Ancilla Sociologiae e a inerme protetorado teórico de quanta ciência causal existia. O denominador comum dessa teoria é sua apaixonada postura gnosiológica, nela o jurista encontra delineado seu método de trabalho.

            Não há dúvida que o positivismo jurídico dessa doutrina é um fenômeno quantitativamente majoritário no início do século XX, mas qualitativamente considerado pode ser tido como um fenômeno universal, isto porque tem acompanhado o espírito dos juristas atuais que “nela encontram um habitat teórico” , contudo com isso “não se quer dizer que ela tenha a palavra final sobre a matéria tão rica de implicações teóricas”.

            Como desde a segunda metade do século XIX a concepção positivista do saber identificava o conhecimento válido com a ciência natural, fundada na indução experimental, o jurista aderia ao sociologismo, que, com sua feição eclética, submetia o direito a diversas metodologias empíricas: a psicológica, e dedutiva silogística, a histórica, a sociológica etc. Com isso não havia domínio científico, no qual o cientista do direito não achasse autorizado a penetrar, levando a ciência jurídica à ruína ao tomar empréstimos metodológicos de outras ciências. Reahindo contra tal situação, observou Hans Kelsen que sendo o direito uma realidade específica não seria de bom alvitre transportar para a égide da ciência jurídica métodos válidos para outras ciências, Entendendo que o jurista deveria investigar o direito, mediante processos própriosao seu estudo, verificou que isto só seria porrível que houvesse pureza metódica.

            Hans Kelsen submeteu a ciência do direito a uma dupla depuração. A primeira procura afastá-la de quaisquer influências sociológicas, liberando-a da análise de aspectos fáticos que, porventura estejam ligados ao direito, remetendo o estudo desses elementos sociais às ciências causais (sociologia, psicologia jurídica ect.), uma vez que, na sua concepção, ao jurista stricto sensu não interessa a explicação causal das instituições jurídicas. A sociologia jurídica estuda a origem do direito, investigando as causas ou fatores sociais que impulsionaram a autoridade jurídica a prescrever normas, os efeitos  acarretados por esses mandamentos e as razões pelas quais os homens cumprem ou não tais preceitos. Todas essas investigações sociológicas nada têm que ver, segundo Kelsen, com a ciência jurídica, pois esta já recebe a norma feita. Os resultados obtidos pela sociologia jurídica apenas são importantes para o legislador, que tem por missão estabelecer normas reguladoras do comportamento humano no seio de uma sociedade. A segunda purificação retira do âmbito de apreciação da ciência jurídica a ideologia política, os aspectos valorativos , ou seja, toda e qualquer investigação moral e política, relegando-as à ética, à política, à religião e à filosofia da justiça. Segundo a doutrina em tela, a justiça é uma questão insuscetível de qualquer indagação teórico-científica, porque constitui um ideal a atingir, variável de acordo com as necessidades da época e de valores. Dentro de um sistema de referência a justiça é uma e em outro é outra. Toda valorização supõe a própria aceitação de uma ideologia, assim sendo, cabe o seu estudo à filosofia, já que o conhecimento filosófico contém também uma natureza crítico-axiológica. O conhecimento jurídico é ciência e não política. A ciência do direito, a fim de manter seu valor objetivo e absoluto, não deve fazer considerações teleológicas e axiológicas, que são da alçada da política jurídica. Além disso, para Hans Kelsen, a ciência tem por missão precípua conhecer seu objetivo, daí a nítida tendência anti-ideológica da teoria pura do direito, uma vez que a ideologia emana da vontade e não do conhecimento.

            Feitas as purificações anti-sociológicas e anti-ideológicas, Kelsen constituiu, como objetivo específico da ciência jurídica, a norma de direito. O jurista teórico deve tão-somente conhecer e descrever tal norma, mediante proposição jurídica.

            Kelsen, ao constituir sua peculiar metodologia jurídica, fundada no princípio da “pureza metódica”, estabeleceu ao lado da ciência do direito uma teoria de justiça e uma investigação sociológica do direito. Combateu, tão-somente, o sincretismo metodológico de uma ciência do direito imbuída de sociologismo e política.

            A grande aspiração kelseniana foi de salvaguardar a autonomia, neutralidade e objetividade da ciência do direito. Para formular sua teoria, Kelsen introduziu em sua obra o dualismo neokantiano do ser e dever ser,  que constituem duas categorias originárias ou a priori do conhecimento, isto é, que não deviam de nenhuma outra. São duas formas mentais correspondentes a dois domínios: o dos fatos  ou da natureza física, espiritual e social e o das normas. Com base nessa distinção fundamental entre ser e dever ser, que considerou o dever ser como expressão da normatividade do direito, que deve ser investigado pela ciência jurídica, que é uma ciência normativa, pois seu objetivo consiste em estudar normas que consiste em estudar normas que enunciam o que se deve fazer, e não o que sucedeu, sucede ou sucederá. Em contraposição, o ser diz respeito à natureza, que é regida pela lei da causalidade, que enuncia que os objetivos naturais se comportam de um determinado modo. A substância da concepção de Kelsen está nessa distinção e contraposição lógico-transcendental entre ser e dever ser, isto é, entre o mundo físico, submetido às leis da causalidade, e o mundo das normas, regido pela imputabilidade.

            Para Kelsen, o problema precípuo dos professores e tradicionalistas do direito, isto é, juristas, é o “de saber como as normas se articulam entre si, qual a raiz de sua validade e qual o critério a adotar para lhes definir unidade sistemática”. A ciência do direito deve expor ordenada e coerentemente as normas, mediante o emprego do método normológico, que, pela imputabilidade, liga um fato condicionado. Logo, é a imputação que estabelece a conexão entre o ilícito e a sansão.

            A imputação é, portanto, a operação lógica que atribui uma consequência em virtude da prática de um ato. O pressuposto a que é imputada a consequência numa norma jurídica não é necessariamente consequência que tenha de ser atribuída a outro pressuposto, pois o número de elos de uma série imputativa, diz Kelsen, não é ilimitado, uma vez que há um ponto terminal da imputação.

            Kelsen determinou que o direito deve ser visto como um sistema de normas, buscou limitar a ciência jurídica ao conhecimento e descrição daquelas, afirmando, decisivamente, que ela seria uma ciência normativa porquê conhece normas e não porque as estatui.

            É mister que se deixe bem claro que o termo normativo não se contrapõe, na concepção kelseniana, ao vocábulo descritivo, mas ao explicativo, da mesma forma que o descritivo não se contrapões ao normativo, mas ao prescritivo, é por isso que Kelsen firma que a ciência jurídica é concomitante normativa e descritiva. É descritiva no sentido de que não prescreve normas e normativa no sentido de que descreve através da imputação não são fatos, mas normas, de modo que é descritiva aquilo que é, mas do dever ser. É normativa a ciência jurídica, no sentido Kelseniano, não tanto pelo seu objetivo, mas, principalmente, pela sua função.

Kelsen não conseguiu manter a disparidade entre o ser e dever ser. O sistema jurídico construído com inteira pureza normativa apoia-se, na realidade, num fato, porque o conteúdo da norma básica e do sistema depende do fato que cria a nova ordem, à qual corresponde o comportamento efetivo dos homens aos quais essa ordem se destina.

Apesar de críticas, não se pode negar que Kelsen procurou resolver racionalmente a problemática do conhecimento jurídico-científico, fundando-o sobre a norma básica, devido ao fato de proporcionar a unidade do objetivo exigida pela razão. Kelsen pretendeu, embora não o tenha, no nosso entender, conseguido, tão somente preservar a pureza do sistema normativo, foi só por isso que fundou sua validade numa ideia a priori, independentemente de qualquer fato empírico, daí sua afirmação de que a validade da norma fundamental é uma validade por suposição. A teoria kelseniana tem sequazes na área do direito público, pois na seara do direito privado teve pouca influência, principalmente pelas raízes romanas do pensamento jusprivatista. Por tal razão, muitos juristas veem o direito como uma realidade concreta, dotada de um sentido.

Fonte de pesquisa: Compêndio de Introdução à Ciência Do Estudo Do Direito - Maria Helena Diniz.